Eine Rückzahlung an den Gesellschafter kann lange vor der Verfahrenseröffnung wieder relevant werden. Entscheidend sind Art der Finanzierung, Zeitpunkt der Zahlung und die gesetzlichen Ausnahmen.
Stellt ein Gesellschafter seiner GmbH Geld als Darlehen zur Verfügung und erhält er dieses später ganz oder teilweise zurück, kann die Zahlung in einer nachfolgenden Insolvenz anfechtbar sein. § 135 InsO enthält hierfür einen besonderen Anfechtungstatbestand. Er erfasst nicht nur klassische Gesellschafterdarlehen, sondern auch Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
Für die praktische Prüfung reicht deshalb die Frage „War das Darlehen fällig?“ nicht aus. Entscheidend ist, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der Insolvenzanfechtung vorliegen.
Ist eine Rechtshandlung wirksam angefochten, muss das aus dem Vermögen der Gesellschaft Erlangte grundsätzlich zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden (§ 143 Abs. 1 InsO). Bei einer anfechtbaren Darlehensrückzahlung kann dies bedeuten, dass der Gesellschafter den erhaltenen Betrag an die Insolvenzmasse zurückzahlen muss.
Gewährt der Empfänger das Erlangte zurück, lebt seine ursprüngliche Forderung nach § 144 Abs. 1 InsO grundsätzlich wieder auf. Sie ist insolvenzrechtlich allerdings nach den Regeln über Gesellschafterdarlehen einzuordnen.
§ 135 InsO nennt ausdrücklich auch Forderungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich gleichgestellt sind. Deshalb ist nicht allein die Überschrift eines Vertrags maßgeblich. Im Einzelfall kann zu prüfen sein, ob eine andere Forderung wirtschaftlich Finanzierungscharakter angenommen hat.
Auch ein Darlehen eines Dritten kann relevant werden. Hat beispielsweise ein Gesellschafter für eine Bankforderung eine Sicherheit bestellt oder gebürgt und befriedigt die GmbH den Dritten innerhalb des in § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO genannten Zeitraums, enthält § 135 Abs. 2 InsO einen eigenen Anfechtungstatbestand. § 143 Abs. 3 InsO regelt in diesem Fall die mögliche Erstattungspflicht des sichernden oder bürgenden Gesellschafters und begrenzt sie auf den dort bestimmten Umfang.
Die Regeln über den Nachrang von Gesellschafterdarlehen gelten nicht ausnahmslos für jede Beteiligung. § 39 Abs. 4 und 5 InsO enthält insbesondere das Sanierungsprivileg und eine Ausnahme für bestimmte nicht geschäftsführende Gesellschafter, die mit 10 Prozent oder weniger am Haftkapital beteiligt sind. § 135 Abs. 4 InsO verweist auf diese Ausnahmen. Eine pauschale Aussage „jede Darlehensrückzahlung an jeden Gesellschafter ist ein Jahr lang anfechtbar“ wäre deshalb falsch.
Verschlechtert sich die Liquiditätslage einer GmbH, sollte eine Rückführung von Gesellschafterdarlehen nicht isoliert betrachtet werden. Relevant sind insbesondere der Rechtsgrund der Forderung, die konkrete Gesellschafterstellung, Zeitpunkt und Höhe der Zahlung, bestehende Sicherheiten oder Bürgschaften sowie die Frage, ob eine wirtschaftlich gleichgestellte Finanzierung vorliegt.
Die Prüfung sollte erfolgen, bevor Geld an Gesellschafter zurückfließt. Nach einer späteren Insolvenzeröffnung lässt sich die Zahlung nicht dadurch absichern, dass sie bei Auszahlung vertraglich fällig war.